最高裁判所第一小法廷 平成９年（オ）２４３号 判決
上告人
社団法人不動産保証協会
右代表者理事
野田卯一
右訴訟代理人弁護士
鈴木一郎
同
吉田瑞彦
被上告人
永井伊三雄
右訴訟代理人弁護士
髙﨑一夫
主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人鈴木一郎、同吉田瑞彦の上告理由について
宅地建物取引業保証協会（以下「協会」という。）の社員と宅地建物取引業に関し取引をした者が、その取引に係る契約における損害賠償額の予定又は違約金に関する定めに基づき取得した損害賠償債権又は違約金債権は、特段の事情がない限り、弁済業務保証金による弁済の対象である宅地建物取引業（以下「法」という。）六四条の八第一項所定の「その取引により生じた債権」に当たるものであり、協会が、右損害賠償債権又は違約金債権につき、その内部規約において、実損金額を超える部分を弁済業務の対象から除外する旨を定め、「その取引により生じた債権」の内容及び範囲に制限を加え、その認証（同条二項）を拒否することは、許されないと解するのが相当である。その理由は、以下のとおりである。
弁済業務保証金の制度は、営業保証金の代替的な制度であって、宅地建物取引業者（以下「業者」という。）が営業保証金の供託（法二五条）に代えて、それよりはるかに低額な弁済業務保証金分担金（法六四条の九）を納付して協会の社員となれば営業保証金の供託を要しないものとし（法六四条の一三）、業者を結集して集団保証の方法により業者の負担を軽減しつつ、宅地建物取引に関する事故につき取引の相手方を保護する制度である。また、法は、営業保証金及び弁済業務保証金による各弁済の対象債権について、いずれも「その取引により生じた債権」と規定しており（法二七条一項、六四条の八第一項）、他にその内容や範囲を制限することを容認する規定は存しない。したがって、弁済業務保証金による弁済も、営業保証金による弁済も、その対象債権は同一のものと解すべきである。
そして、「その取引により生じた債権」とは、宅地建物取引業に関する取引を原因として発生した債権を意味し、売買契約上の債務不履行に基づく損害賠償債権も含まれると解されるところ、売買契約における損害賠償額の予定や違約金に関する定めは、売買契約上の債務不履行により実際に生じた損害の主張、立証の困難を回避し、紛争を予防することを目的とする特約であって、このような特約は法の是認するものであるから（法三七条一項八号、三八条）、右特約に基づき発生した損害賠償債権又は違約金債権は、特段の事情がない限り、「その取引により生じた債権」に該当することは明らかである。
以上によれば、特段の事情が認められない本件において、被上告人が上告人の社員である業者との間で締結した宅地の売買契約上の特約に基づき発生した本件違約金債権が弁済業務保証金による弁済の対象となるものとし、上告人に対し債権金額一〇〇〇万円につき法六四条の八第二項所定の認証をすることを命じた原審の判断は、正当として是認することができる。原判決に所論の違法はない。論旨は、独自の見解に立って原判決を論難するものであって、採用することができない。
よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官小野幹雄 裁判官遠藤光男 裁判官井嶋一友 裁判官藤井正雄 裁判官大出峻郎）
別紙 〈省略〉
上告代理人鈴木一郎、同吉田瑞彦の上告理由
第一、原審判決の誤りの摘示
原判決は「保証協会は宅地建物取引業者の団体であって」「このような私的団体内部の規約により」「保証協会の社員の宅地建物取引業に関し、取引をした者の債権の内容及び範囲に制限を加えることができないことは当然であり、法もそれを許容しているとは言えない」とするが、右判示は、
一、第一に、上告人ら宅地建物取引業保証協会を単なる私的団体と理解している点で、上告人ら保証協会の法的な存立根拠である法第五章の二、第六四条の二以下の法解釈を誤っている。
二、第二に、上告人ら保証協会の弁済業務規約や、業者と消費者間の「取引により生じた債権」の内容及び範囲に制限を加えているとするが、右規約が保証協会の弁済業務の対象を定めているにすぎないことを、法六四条の八の制限ないし限定と捉えている点において、同条及び保証協会の弁済業務に関する法六四条の三以下の法の解釈を誤っている。
三、第三に、苦情処理、認証審査、第一審、原審を通じて、実損の立証がなされなかった本件事案において、弁済業務保証金制度の存在意義及び法が特に保証協会に対し認証権限を付与した趣旨・目的から見て、保証協会がこのように実損金額を超える違約金を弁済保証業務の対象外とする規約に基づき、その認証を拒絶してきたことは、法の十分許容するところであるばかりか、むしろ法の期待するところであったとする上告人の主張に対し、取引により生じた債権の内容及び範囲を限定し得る根拠を見い出すことができないとして、認証拒絶は違法とした点（認証を命じた点）において、法六四条の三以下、同六四条の八の解釈及び法適用を誤ったものである。
そして、右法解釈、法の適用の違反（法令違背）が、原審判決の主文第二項及び第三項に示された判断に明らかに影響するものである。
第二、上告理由（原審判示に対する反論）の要旨
一、本件裁判の重要性とその背景
本件裁判は、宅地建物取引業法（以下、単に「法」という。）第五章の二により、建築大臣によって指定された、宅地建物取引業保証協会（以下、「保証協会」という。）が行う法六四条の八及び同省令二六条の五乃至同条の七に規定する弁済業務保証金の還付等に関する認証手続及び基準について、同制度発足以来右保証協会（上告人保証協会及び社団法人全国宅地建物取引業保証協会）が各々の定めた弁済規約に基づいて永年行ってきた合理的な運用の根幹を左右する重大な裁判である。
二、弁済業務保証金制度運用の実態とその理由
全国約一四万人の宅地建物取引業者の大半が、上告人保証協会か全国宅地建物取引業保証協会のいずれかに帰属しており、営業保証金を供託している業者はごく僅かにすぎない。法五章の二による保証協会の創設は、全国宅地建物取引業者を保証協会社員にしようという立法精神、立法趣旨に基づいている（参考資料4）。
従って、本件弁済業務保証金制度は、右章創設以前からの制度である営業保証金制度を前提としているとはいえ、業者の倒産や不始末による消費者の救済は、専ら両保証協会による弁済業務保証金制度及び認証制度の運用に依拠している。
とりわけ営業保証金の額が一〇〇〇万円に引き上げられる一方、昨今の不動産不況下において、上告人ら保証協会の弁済業務保証金に関する認証制度が消費者の保護に果たすべき役割は格段に大きな位置を占めつつあり、弁済業務保証金制度の合理的な運用により、可能な限り多くの被害者の救済が求められている。
三、弁済業務保証金制度の存在意義と右保証金還付の内在的制約
1 法四章に定める営業保証金制度は、業者が不動産取引に関して自ら支払うべき債務の保証として消費者のために提供しているものであるから、消費者が右業者に対して債権を有する以上、その保証金に対する権利の行使を制限する理由もないし、また法務局が消費者からの還付請求について実質的に審査することもない。
2 これに対して、弁済業務保証金制度は、集団保証の方法により、各業者の負担を軽減しつつ、不動産取引により損害を被った消費者の救済を可能な限り広く図るものであるから、営業保証金制度の場合のように、消費者が業者に対して不動産取引に関して有する民事上の債権の全てを保証協会が認証することは、右制度の趣旨・目的にそぐわないばかりか、かえって消費者が被った実損害を超えた約定違約金までも弁済業務の対象にすることは、多くの場合同一業者による他の消費者の被害救済を不可能ならしめることになり、弁済業務保証金制度の趣旨・目的に著しく反する結果となることは明らかである。
3 このような理由から、上告人ら保証協会においては右弁済業務保証金制度発足以来、監督官庁である建設省の指導の下に弁済業務規約を定め、実損害を超えた約定違約金を弁済業務の対象外としてきた。
このように解することが、右に述べたような営業保証金とは異なる弁済業務保証金制度及び法が上告人ら保証協会に特に認証権限を付与した趣旨・目的に沿ったものと考えられていたからにほかならない。
したがって、法六四条の八第一項のいう「取引により生じた債権」は、宅地建物取引における民事上の全ての債権を示すものでないことはいうまでもなく、法第五章の二における保証協会制度（弁済業務保証金制度）の下において予定された合理的な制約（内在的制約）を受けることが当然に予定されていると解するのが、法の正当な解釈といわなければならない。
第三、第四〈省略〉
第五、法六四条の八の適用範囲ないし対象
一、法六四条の八第一項は、「宅地建物取引業保証協会の社員と宅地建物取引業に関し取引をした者（社員とその者が社員となる前に宅地建物取引業に関し取引をした者を含む。）は、その取引により生じた債権に関し（中略）弁済を受ける権利を有する」と規定する。したがって、本条項の適用対象は、法がその適用対象として予定する宅地建物取引業に関する取引に限定される。
法は、第一条にその目的として「この法律は、宅地建物取引業を営む者について免許制度を実施し、その事業に対し必要な規制を行うことにより、その業務の適正な運営と宅地及び建物の取引の公正とを確保するとともに、宅地建物取引業の健全な発達を促進し、もって購入者等の利益の保護と宅地及び建物の流通の円滑化とを図ることを目的とする」と定めている。
そして、法は右目的にしたがって、宅地建物取引業を免許制度とし、業務に対する各種の規制・監督を定め、罰則も設けている。
二、上告人の行うべき業務内容として法定されている前記業務のうち、弁済業務は、弁済業務保証金分担金を支払って上告人の社員として加入した宅地建物取引業者と宅地建物取引業に関して取引を行った者が、その取引に関して生じた債権を、法令の枠内において申出の順序に従って認証し、供託金からの還付手続を行うことを内容としている。
三、右弁済業務制度の立法趣旨は、宅地建物取引業保証協会に所属する業者（社員）と宅地建物取引業に関する取引を行った消費者（被害者）を保護するための制度である。保証協会によって認証された債権額は、保証協会が、各加入業者から加入の条件として拠出された弁済保証金分担金（本店六〇万円、一支店毎に三〇万円）を集団的に東京法務局に供託した中から、消費者に還付される仕組みになっている。いわば、宅地建物取引業のプロがその遵守すべき業務違反により、右取引の素人である消費者（被害者）に損害を被らせたときにおいて、右業者がその損害金等を支払わない（支払えない）場合に、保証協会が法定の枠内（本店のみしかない場合一〇〇〇万円、一支店毎に五〇〇万円増える）で右供託金を取り崩して被害者に還付を行い、後に還付金相当額を当該社員業者に充当させることにより、被害者救済を図るのが弁済業務保証制度である。
四、上告人の弁済業務の範囲（弁済業務規約）
法六四条の八第一項に基いて弁済業務保証金の還付の請求をするには、同二項によりその額につき当該宅地建物取引業保証協会の認証を受けなければならないとされている。
上告人は、法に基づく保証協会として、弁済業務規約一三条で、同規約一二条の規定に基づく債権に対し、法二五条二項の制令で定める営業保証金の額に相当する額の範囲内でかつ認証した額を弁済限度額とすると定め、右債権について、弁済業務規約一二条において、弁済業務の範囲を定めている（乙一）。
五、上告人弁済業務規約の合理性
1、法六四条の八第一項の規定に基づく「取引により生じた債権」か否かの審査（認証申出の理由の有無）は、保証協会の業務として法定されている弁済業務の一環として行われるものであり、そのために弁済業務規約が制定されている。この点、施行規則二六条の六では「宅地建物取引業保証協会は、認証の申出があったときは、当該申出に理由がないと認める場合を除き、当該認証の申出をした者と宅地建物取引業に関し取引をした社員に係る法第六四条の八第一項に規定する額の範囲内において、当該申出に係る債権に関し認証をしなければならない」と規定しており、保証協会による「取引により生じた債権」といえるか否かについての審査と認証とが表裏一体であることを示すものである。
2、営業保証金制度との比較
営業保証金制度と弁済業務保証金制度は、不動産の取引に関する事故が生じた場合、消費者の被害を最小限にくいとめるための消費者保護の制度である点は共通であるが、次の点においては性質を異にしている。
すなわち、営業保証金制度は、宅地建物取引業者が不動産取引に関して自ら支払うべき債務の保証として消費者のために提供しているものであり、還付請求の時に当該業者が現に供託した保証金が存在する以上、その保証金に対する権利の行使を制限する理由は原則的にはないと思われる。また、法務局による営業保証金の還付手続実務においては、「取引により生じた債権」かについて、法務局（供託官）において実質的審査は行われないため、結果として、実質的な審査がなく、必要書類の添付により、営業保証金の還付が受けられることになる（但し、現実には、その実行例は皆無に等しいと言われている）。
このように、営業保証金制度においては、業者が不動産取引に関して自ら支払うべき債務の保証として消費者のために提供しているものであり、他方、供託官に実質的審査権がないことから、適法な債務名義さえあれば、結果的には当事者間の保証金に対する権利の行使が制限されることがないのは、制度上の当然の帰結にすぎない。
右のように、供託官に形式審査権限しかないことは、そのような審査権を持たない制度上当然のことであって、保証協会及び弁済保証金制度をこれと同列に論じることはできない。
3 弁済業務保証金制度の独自性
弁済業務保証金制度は、集団保証の方法により各業者の負担を軽減しつつ、不動産取引により損害を被った消費者の救済を図るものであり、弁済業務は保証協会の業務とされ、弁済業務保証金に充てるため保証協会の会員となろうとする者に弁済業務保証金分担金を負担させ、分担金の積立がその財政基盤となっている。
法は、「第五章の二 宅地建物取引業保証協会」において、建設大臣が、本件のような弁済業務を含む法六四条の三第一項各号に掲げる業務全部について適正な計画を有し、かつ、確実にその業務を行うことができると認められる者に、宅地建物取引業保証協会として右業務を行う者として指定することとし（法六四条の二）、右保証協会を建設省の監督下におきながら、右業務遂行を保証協会に委ねている。上告人弁済業務規約も当然、右の一環として建設省の指導を受けて制定されてきたものであり、他の保証協会の取扱も同様である。したがって、右弁済業務規約は、保証協会制度が、消費者を広く救済するために、消費者公平の見地から、実損を速やかに填補する制度として、まさに法の制度趣旨に適った、法が本来予定し期待している内容の規約であって、保証協会の審査権限も法によって予定されていると言わなければならない。そのことが、法が保証協会に認証権限を付与した理由でもある。
よって、違約金でも実損等の範囲を超えるものを弁済の対象外とする上告人弁済業務規約には、その合理的な根拠と理由が存するのであって、原審の判断は、誤りと言わねばならない。
六、上告人の弁済業務運用の実態から見た、弁済業務規約の合理性
上告人の弁済業務規約においては、実損害を超えた約定違約金等を弁済業務の対象外とすることにより、特に認証権限を付与された保証協会設立の趣旨、目的に沿った運用をし、そのことにより、保証協会に課された義務を遂行してきた。上告人の行ってきた弁済業務に関して、これまで保証協会に対してなされた行政指導は、苦情処理手続から認証までの手続規定の明確化や、その期間に関するものがあるが、弁済業務の範囲に関して行政指導がなされたことはない（参考資料3参照）。この点からも、上告人の弁済業務規約に基づく、弁済業務の遂行は、継続して円滑になされてきたものである。
第六、上告人弁済規約の評価と原審での結論との矛盾について
一、原審においても、被告弁済業務規約の合理性を一部肯定している。しかも、争点4の判断において、本件認証拒否が違法としながら、当該認証拒否は弁済業務規約に従ったことによるものであって、その内容は合理性がないものとはいえない等の理由から、弁済業務規約に従った認証拒否については、上告人に不法行為における故意・過失はないとしているのである。
二、結論的には、上告人に不法行為が成立しないことは言うまでもないことであるが、原審における右判断の構造は、全く理解が困難と言わざるを得ない。原審のように、本件認証拒否が違法であるとするならば、上告人弁済業務規約自体が違法であり、その違法な規約に従った認証拒否には、少なくとも過失が存在すると言うべきではなかろうか。
三、このような原審の矛盾から考えると、むしろ、原審の言わんとすることは、上告人の弁済業務規約には合理性があるということは肯認しているのである。しかし、右規約には合理性はあるが、法の定める「取引により生じた債権」の内容及び範囲を制限する法的な根拠が見いだせないということに尽きるのである。しかし、これまで述べたように、保証協会の存立根拠である法に、その法的根拠を見出すことが可能であり、且つそこに根拠を求めることを法が予定しているのである。したがって、原審が、右「根拠を見い出すことはできない」としたところに、誤りの根本が存するのである。
四、さらに、原審において、「取引により生じた債権」の内容及び範囲という問題を、宅地建物取引業者とその取引をした消費者という当事者性の問題と、保証協会の弁済業務上の問題とを混同している点が指摘されねばならない。
すなわち、宅地建物の取引（売買等）については、当然のことながら契約当事者間に契約上の効果が生じる。この効果は、当事者を拘束する力を有する。営業保証金は、まさに一方当事者である宅地建物取引業者が、このような契約上の債権が発生した場合の保証金として法定の営業保証金全額を供託しているものであるから、当事者間の契約の効果がそのまま及んだとしても、それは当事者間の問題の延長に過ぎない。
しかし、弁済業務保証金制度は、集団保証の方法により、広く複数の消費者を法定の限度額の範囲において損失填補するための制度として、その運用が法により保証協会の業務として委託されている以上、合理的な業務運用がなされるべきことが制度上の要請である。したがって、実損を超える当事者間で任意に定めた違約金のようなものまで、そのまま弁済業務の範囲そのものとなるという運用が合理的であるのか、それとも永年にわたり運用されてきた上告人弁済業務規約による運用が合理的なものであるかという問題であり、さらに原審が問題としている点は、上告人の運用が法に根拠があるのかどうかという点である。原審は、前者の考え方を取り、後者を否定した。しかし、前記第二、三項記載のとおり、法六四条の八第一項及び第二項の解釈は、保証協会制度、広くいえば宅地建物取引業法という法の目的に沿った解釈がなされるべきことは言うまでもない。弁済業務の対象という問題と、民事上の債権の発生の問題とは、本来別の次元の問題であり、これらを混同することは法解釈を誤るものである。
第七、〈省略〉
第八、最後に
はじめに述べたとおり、本件裁判は、上告人ら保証協会が永年行ってきた弁済業務の合理的な運用の根幹にかかわる重大な裁判であり、弁済業務に及ぼす影響は計り知れないほど大きいものである。
よって、以上述べた理由により、原審判決第二項及び第三項は破棄されるべきであり、また、そのことにより、上告人ら保証協会の弁済業務の法的安定性が速やかに回復され、また確保されなければならない。